A reportagem abaixo reproduzida, publicada recentemente no site CONSULTOR JURÍDICO (http://www.conjur.com.br/2009-mai-14/ministro-corte-eua-juizes-nao-podem-decisoes-morais), trata da atuação jurisdicional, ou melhor dizer, dos limites da atuação do juiz:
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“Juiz expressa vontade de juiz, e não do povo”
O ministro da Suprema Corte americana Antonin Scalia disse nesta quinta-feira (14/5) em visita ao Brasil que juízes não podem tomar decisões morais. “Juiz expressa a vontade de juiz, e não do povo. Decisões morais devem ser do povo e do Legislativo”, afirmou. Scalia é um defensor do apego ao textualismo da lei. O ministro americano criticou a interpretação da lei como uma resposta aos anseios da sociedade. “Os juízes não têm idéia de qual é a vontade do povo. Nós trabalhamos em palácios de mármore”, disparou.
As declarações de Scalia foram feitas em evento promovido pela Universidade de Brasília, que discute o tema juízes como árbitros morais. Antonin Scalia é juiz da Suprema Corte dos Estados Unidos desde 1986. Foi nomeado pelo presidente e republicano Ronald Reagan. Scalia é tido como o mais conservador dos nove ministros da corte americana.
O ministro da Suprema Corte americana preferiu não opinar sobre o Judiciário brasileiro – às voltas com frequentes choques com a inércia do Legislativo. “Não sei como é aqui, mas espero que vocês não tenham se tornado vítimas de juízes que devem dizer o que é moral ou não é moral.”
Antonin Scalia, conhecido pelo conservadorismo, afirmou que o pensamento de um magistrado não pode ser definido entre conservadores ou liberais. Para o ministro, o que deve ser levado em conta é a letra fria da lei. “A linha divisória é se você interpreta o texto constitucional ou faz manobra de interpretação”, argumentou.
Além disso, o ministro afirmou que questões de direitos fundamentais são políticas e, por isso, não cabe ao juiz decidi-las. “A única maneira de decidir uma questão moral é pelo processo democrático. Um juiz não sabe mais do que um cidadão comum.”
Scalia, no entanto, disse que a Constituição de um país não pode ser estática. “O significado da Constituição pode mudar ao longo do tempo para obedecer a evolução da decência”, afirmou. “O que eu questiono é a sanidade de uma decisão cheia de valores ser feita por um juiz não-eleito.” Para Scalia, essas decisões devem ser feitas pelo Legislativo que representa as vontades do povo.
Divergência
Também participou do evento o constitucionalista Luís Roberto Barroso, que criticou a postura de Scalia. “Devo confessar que não concordo com quase nada”, disse. “É uma ficção que se possa imaginar que um juiz seja só a boca da lei. Todo juiz faz juízo de valor. E isso deve ser feito de forma transparente.”
Em resposta, o juiz da Suprema Corte americana admitiu que não está acostumado a ser contrariado. “Não estou acostumado a dar palestras em público e ouvir respostas contrárias”, admitiu. “A democracia é horrível, mas ainda não há melhor. Por isso, acho que a decisão deve ser democrática, ou seja, pelo Legislativo eleito pelo povo.” Scalia foi mais longe ao defender o rigor da lei. “Se a lei é burra, o resultado é burro. Mas o juiz não pode dizer o que é sábio.”
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Aparentemente, o posicionamento do Ministro da Suprema Corte norte americana é coerente e impressiona pelo argumento da “segurança jurídica”, pois na sua visão cabe ao juiz apenas e tão somente aplicar a lei, sem qualquer preocupação com a justiça.
Sobre esse assunto, escrevi em 2007 o seguinte texto, que submeto à consideração dos senhores. Comentários são apreciados:
1 A ideologia do processo civil clássico
O Estado liberal clássico foi construído sobre a premissa básica da proteção à liberdade individual do cidadão contras eventuais intervenções dos poderes constituídos na esfera privada[1], pois até então Imperava a insegurança nas relações jurídicas; ademais, várias ordens paralelas vigoravam ao mesmo tempo. Havia um Código de juridicidade para os nobres, outro para o clero, outro para o terceiro estado, sem contar o fato de que as relações comerciais sofriam entraves decorrentes do sistema vigente de privilégios, monopólios, favores reais, e da inexistência de um sistema jurídico unificado.[2]
A forma encontrada pela burguesia – inspirada principalmente nas idéias de Montesquieu[3] – foi a reestruturação do poder político e a sua submissão à estrita legalidade, isto é, a construção de um modelo jurídico que estabeleça limites ao Estado e positive os direitos individuais ansiados pela burguesia, que, livres e seguros juridicamente, nenhum obstáculo impedirá o desenvolvimento das potencialidades dos indivíduos.[4]
É que, para Montesquieu, a liberdade consiste no poder de agir nos limites da lei. É uma liberdade pela e através da lei[5], que mediante o tratamento igualitário, sem distinções de posições sociais entre os indivíduos, conduziria à segurança jurídica[6].
Essa liberdade se operava perante o Estado, mediante a demarcação de importante esfera de autonomia do cidadão (e da sociedade) contraposta àquela do Estado[7], isolando, pela lei, da esfera da atuação do Estado a esfera das relações sociais e a autonomia privada[8], com o objetivo de assegurar ou garantir as conquistas da sociedade burguesa[9], de maneira que o Estado era responsável apenas pela segurança da sociedade, limitando-se a produzir a lei, a executá-la, bem como a censurar sua violação[10].
Para Montesquieu a lei era produto da razão: a lei, em geral, e a razão humana, na medida em que governa todos os povos da terra, e as leis políticas e civis de cada nação devem ser apenas os casos particulares em que se aplica essa razão humana[11]. E, se a lei era estabelecida pela nação, através dos representantes do povo (forma) e fundada na razão (conteúdo), não poderia atentar contra a justiça ou contra a liberdade[12].
Mas é obvio que o poder de julgar – como de resto os outros poderes -, também deveria ser limitado.
O primeiro limite de atuação do poder de julgar é a própria lei. O Julgador não é senão um servo, prisioneiro da letra fria da lei, despido de qualquer poder criador[13], pois os julgamentos devem sê-lo a tal ponto, que nunca sejam mais do que um texto exato da lei. Se fosse uma opinião particular do juiz, viver-se-ia na sociedade sem saber precisamente os compromissos que nela são assumidos[14]. A função jurisdicional, assim, restou reduzida a um simples silogismo de aplicar a lei ao fato concreto, onde a sentença proferida sobre o caso concreto seria a mera reprodução fiel do já decidido genérico-abstractamente pela lei[15].
Segundo Luiz Guilherme Marinoni, Essa idéia, bem refletida nos escritos de Montesquieu, espelha uma ideologia que liga liberdade política a certeza do direito. A segurança psicológica do indivíduo – ou sua liberdade política – estaria na certeza de que o julgamento apenas afirmaria o que está contido na lei. Ou melhor, acreditava-se que, não havendo diferença entre o julgamento e a lei, estaria assegurada a liberdade política.[16]
O Poder de julgar não deveria ter outra preocupação[17] senão a pura e simples aplicação da lei, não sendo os Juízes mais que a boca que pronuncia as sentenças da lei, seres inanimados que não podem moderar nem sua força nem seu rigor[18]. O poder judicial, assim despojado de qualquer autonomia decisória, de qualquer poder criador do direito, torna-se invisível e nulo[19], excluído do poder do Estado, pois não tem vontade própria[20].
Lógico é que, se a atividade jurisdicional se limita a reproduzir fielmente a solução já plasmada na lei, claro e evidente é que a referida sentença é declaratória lato sensu[21]. Não se pode olvidar, neste passo que é traço comum, na conhecida classificação trinária das sentenças (declaratória, constitutiva e condenatória), o conteúdo declaratório lato sensu.
Declaratórias são as sentenças destinadas a atribuir certeza a uma determinada relação jurídica, declarando a sua existência ou inexistência, sua validade ou invalidade e, ainda, a falsidade ou não de documento. Cria-se a certeza onde havia incerteza[22]. Dada essa natureza de mero acertamento da relação jurídica (e não imposição de sanção), se entendeu que não é a sentença declaratória suscetível de execução ulterior e, se o interessado pretender a execução daquilo que foi declarado, terá que fazê-lo por ação própria, isto é, por sentença condenatória, que viabilizará a execução por título judicial[23].
Constitutivas são as sentenças que, não obstante contenha em si carga declaratória, são destinadas a criar, extinguir ou modificar relações jurídicas. Isto é, além da declaração do direito, contém um plus que inova na ordem jurídica, inovação essa que pode ser positiva (quando cria ou modifica uma relação jurídica) ou negativa (quando extingue uma relação jurídica), quando então é designada de desconstitutiva. Sua finalidade é apenas e tão somente inovar na ordem jurídica (criação, extinção ou modificação), daí porque não comporta execução ou processo de execução fundada em título judicial ulterior ao término do processo de conhecimento[24].
As sentenças condenatórias são aquelas sentenças que visam impor uma sanção ao demandado[25], como ocorre, por exemplo, a indenização por perdas e danos, abrindo o caminho para o processo de execução, mediante provocação do interessado. Obtida a sentença condenatória, adquire o autor um instrumento jurídico destinado à satisfação efetiva de seu direito[26], pois uma vez transitada em julgado, a própria sentença condenatória constitui titulo executivo judicial.
Para uns, a sentença condenatória se traduz em uma declaração mais uma sanção. Para outros, a sentença condenatória se traduz numa dupla declaração (declaração do direito, mais declaração da sanção). Luiz Guilherme Marinoni assim põe a questão: Para Liebman, como é sabido, a sentença condenatória tem duplo conteúdo e dupla função: declara o direito existente e,além disso, “faz vigorar para o caso concreto as forças coativas latentes da ordem jurídica, mediante aplicação da sanção adequada ao caso examinado – e nisto reside sua função específica, que a diferencia das outras sentenças (função sancionadora)”. A sentença condenatória, assim, ao aplicar a sanção, constitui a situação jurídica que abre oportunidade para a execução; não se trata, como se vê, de mera declaração da sanção, como queria Carnelutti, ao falar em “accertamento della responsabilità”.[27]
Neste passo, diverge José Miguel Garcia Medina, argumentando que a sentença condenatória nada reprime ou previne, apenas reconhece (=declara) a violação ocorrida e a sanção a ser aplicada. Isto é, a condenação não aplica a sanção, pois, se aplicar é por em prática, tal aplicação da sanção somente pode ocorrer após a sentença condenatória[28].
Como se vê, referidas sentenças limitam a ação do julgador à vontade da lei. Mas não só isso: são caracterizadas, também, pela ausência de executividade. E aí está outro limite imposto pelo Estado liberal ao poder de julgar: é limitado, também, pela ausência de força, eis que não pode cumprir ou executar suas próprias decisões. São palavras de Montesquieu: Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo da magistratura o poder legislativo está reunido ao executivo, não existe liberdade, pois pode-se temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado apenas estabeleçam leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Não haverá também liberdade se o poder de julgar não estiver separado do poder legislativo e do poder executivo. Se estivesse ligado ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se estivesse ligado ao poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor.[29]
Luiz Guilherme Marinoni, argumenta que havia, na época, uma natural preocupação em relação a eventual arbítrio dos Juízes advindos do antigo regime, pois eram considerados aliados da nobreza e do clero, a burguesia nutria justificada desconfiança em relação aos juízes. Daí mais uma razão para se pretender manter o judiciário submisso ao legislativo e destituído de poderes de execução[30]. Razão disso, é que se retirou dos juízes o poder de imperium.
Neste respeitante, Nuno Piçarra argumenta que: À primeira vista, a justificação aduzida e obscura, é quase um argumento ad terrorem. O mais que se pode intuir é que Montesquieu pretende afirmar que uma função já de si tão temível ao plano factual como a função judicial, mesmo quando exercida apenas por juízes que não têm acesso directo ao comando da força pública, tornar-se-ia muito mais temível e opressiva quando prosseguida por quem detém simultaneamente as rédeas da força pública, ou seja, o poder executivo.[31]
Efetivamente, em um modelo de Estado que, não só limitado pelo direito, mas extremamente limitado ao direito, não se poderia conceber outra fórmula que não a lei de um lado, os tribunais e o executivo de outro, justamente destinados a apenas e tão somente assegurar o cumprimento das leis. Certo é, neste passo, que o poder judicial – na visão liberal – não se situa no equilíbrio do poder, nem pode ficar ligado a nenhum deles. Na verdade, nem é poder, eis que atuando mediante sentenças declaratórias sem força executiva[32], é um poder invisível e nulo, no já mencionado entendimento de Montesquieu. Nem tem autonomia decisória em relação à lei nem representa nenhuma potência ou factor de poder, pelo que não tem existência política própria. O poder judicial fica, pois, fora da separação social dos poderes[33].
As classes dominantes, assim, no entendimento de Ovídio A. Baptista da Silva, … conseguiram dois resultados significativos: (a) sujeitaram os magistrados aos desígnios do poder, impondo-lhes a condição de servos da lei; e (b), ao concentrar a produção do Direito no nível legislativo, sem que aos juízes fosse reconhecida a menor possibilidade de sua produção judicial, buscaram realizar o sonho do racionalismo de alcançar a certeza do direito, soberanamente criado pelo poder, sem que a interpretação da lei, no momento de sua aplicação jurisdicional pudesse torná-lo controverso e portanto incerto.[34]
Demais disso, o direito liberal tinha como primado a garantia da liberdade dos cidadãos, obtida pela delimitação dos poderes de intervenção do Estado nas relações privadas (pois o Estado era visto como inimigo público[35]).
Assim, o respeito à autonomia de vontade, isto é, à liberdade individual (ausência de ingerência estatal nas relações entre particulares) levou naturalmente à incoercibilidade do facere[36], e à impossibilidade de o Poder Judiciário impor multas[37], tornando impossível ao Judiciário atuar sobre a vontade do indivíduo, Até porque, qualquer sentença que tenha o dever de repercutir sobre a realidade para a prestação da tutela jurisdicional, deve ser ligada a meios de execução que sejam efetivamente capazes de proporcionar o resultado por ela objetivado. Uma sentença que tenha que interferir sobre a realidade, mas que é destituída de meios de execução, não serve para a prestação da tutela do direito, e assim constitui “um nada”, ao menos quando considerada a tutela prometida pelo direito material.[38]
Surge, assim, mais um limite ao poder de julgar: o direito liberal definiu os meios de execução e proibiu que outros meios fossem utilizados para execução da condenação. Claro é que, quando o sistema jurídico faz depender a execução de um título executivo previamente definido em lei (nulla executio sine titulo), o juiz fica neutralizado, com reduzido poder de atuação executiva.[39] Se a sentença condenatória é ligada aos meios executivos tipificados na lei, elimina-se a possibilidade de o juiz trabalhar com qualquer outro meio de execução, controlando-se, dessa forma, a sua possibilidade de arbítrio. Na mesma direção, deixando-se claro que a esfera jurídica do réu, no caso de condenação, não pode ser invadida por meio executivo não previsto na lei, garante-se a liberdade ou a segurança psicológica do cidadão. Essa segurança seria derivada da certeza do direito, ou da garantia de que somente poderiam ser utilizados os meios executivos tipificados na lei.[40]
Aí está o princípio da tipicidade dos meios de execução, isto é, de que a esfera privada do devedor somente poderá ser invadida no modo e na forma tipicamente prevista pela lei processual, como forma de garantir a liberdade individual do cidadão.
Por outro lado, além de reduzir a atuação do Juiz a declarar a lei, imunizar a autonomia de vontade de sua atuação, impedir o exercício do poder de império, definindo os meios de execução disponíveis, impunha garantir também que a sentença somente seria proferida após cognição exauriente, proibindo-se julgamentos fulcrados em mera verossimilhança: A impossibilidade de tutela fundada em verossimilhança, no procedimento ordinário clássico (que tem origem no direito liberal), decorre da suposição de que o único julgamento que poderia afirmar as palavras da lei seria posterior à verificação da existência do direito. Na linha do direito liberal, o processo, para não gerar a insegurança ao cidadão, deveria conter somente um julgamento, que apenas poderia ser realizado após a elucidação dos fatos componentes do litígio.[41]
Não obstante houvesse a justificativa declarada de que a cognição exauriente conduziria à certeza do julgador e à verdade da sentença, e aí garantindo a liberdade dos indivíduos, partindo-se da premissa de que o juiz é humano e falível, e que carrega consigo uma carga cultural e ideológica, que influi inconscientemente em suas decisões[42], a pretensa busca da verdade é utópica. A cognição não exauriente foi proibida, assim, em razão da necessidade liberal de controlar o judiciário e assegurar a liberdade individual.
Essa necessidade de proteção da liberdade individual frente ao poder de julgar, mais se evidencia nas garantias do contraditório e da ampla defesa, que no ideal liberal serviram para tornar impossível oferecer proteção aos direitos antes de exaurida a cognição, isto é, o julgamento (ou antecipação desse julgamento) não poderia ser proferido antes de oportunizado às partes o contraditório e exaurida a oportunidade de produção de provas pelas partes. Pelos mesmos motivos, a execução não poderia dar-se antes do término da fase de cognição.
E, a partir dessa premissa básica, de que a execução não deve anteceder a cognição, foi estabelecido o princípio da nulla executio sine titulo, que quer dizer que a execução não pode ser feita sem título[43], isto é, de uma sentença condenatória antecedente, com a função de eliminar a incerteza, estabelecendo certeza à declaração do direito consubstanciado na sentença.
Em síntese, o processo civil clássico (cognição exauriente e classificação trinária das sentenças) é baseado na necessidade de isolar o processo do direito material (autonomia absoluta do processo), reproduzindo valores do direito liberal (garantidor da liberdade dos cidadãos, obtida pela delimitação dos poderes de intervenção do Estado nas relações privadas), onde o juiz é inerte, neutro e não tem papel criador ou interpretador, devendo apenas reproduzir a lei, de acordo com os instrumentos (classificação trinária e tipicidade dos meios de execução) que a lei põe à disposição. O respeito à autonomia de vontade e ausência de ingerência estatal nas relações entre particulares (para preservação da liberdade), levou à impossibilidade de se impor multas (respeito à liberdade e autonomia) e a incoercibilidade do facere, tornando impossível ao Judiciário atuar sobre a vontade do indivíduo. Ademais, não havia possibilidade de antecipação de tutela, uma vez que era impossível executar o direito (nulla executio sine titulo) antes da segurança jurídica (trânsito em julgado da sentença).
2 A função jurisdicional no estado liberal
Ainda tem invulgar força, entre nós, a noção chiovendiana de que a jurisdição tem a função de atuar a vontade concreta da lei[44], formulando o juiz uma norma individual para o caso concreto (justa composição da lide[45]). Referidos conceitos são frutos da ideologia liberal dominante na época em que foram formulados, proclamando a supremacia da lei, independentemente de quaisquer considerações sobre justiça. Substituíram o absolutismo real pelo absolutismo legislativo, reduzindo o direito à lei[46]. Pelo princípio da legalidade formal, todo o direito está contido na lei, cuja validade dependeria única e exclusivamente da competência legislativa e a regularidade das formas de sua produção, sem qualquer preocupação com a noção de justiça.[47]
Dentro dessa ideologia, nítida era a superioridade do legislativo, a quem incumbia fazer a lei. Aos cidadãos, era permitido realizar tudo o que não fosse expressamente proibido pela lei. Ao executivo cabia apenas atuar quando autorizado pela lei e, mesmo assim, dentro dos seus estreitos limites. Ao Judiciário, como já visto, cabia apenas e tão somente aplicar a lei, ou melhor, revelar a vontade da lei, sem qualquer possibilidade de interpretação[48].
Importante lembrar que a legalidade era estreitamente ligada ao princípio da liberdade. Assim, as normas jurídicas deviam ser gerais e abstratas. Na generalidade, a garantia de igualdade ou de não discriminação dos indivíduos, e assim garantindo a liberdade (não discriminando ninguém). Pela abstração, a garantia da estabilidade do ordenamento jurídico, pois não só eliminava a necessidade de novas leis sobre o mesmo assunto, como também impossibilitava ao Judiciário interpretá-la.[49]
Na lógica liberal-burguesa, a Constituição era intangível, mas só para evitar a restauração do poder do Regime Antigo, pois podiam ser modificadas para beneficiar a burguesia e, nessa perspectiva, podiam ser ditas Constituições flexíveis.[50] E, desta forma, não impossibilitava as transformações desejadas pelos detentores do poder. A unidade da lei não era propiciada pela Constituição, mas sim pelo poder político e social do parlamento, e sua coerência advinha da coesão política da classe burguesa, cuja ideologia permeava todo o ordenamento jurídico. De modo que a unidade do ordenamento não precisava ser garantida por uma norma, na medida em que estava alicerçada nos valores da força política – burguesia – que sustentava o Parlamento.[51]
Inspirado nessa matriz ideológica nasceu o positivismo jurídico, declarando a neutralidade do julgador e limitando a atividade do julgador à descrição da norma e à declaração da vontade da lei, sem qualquer preocupação com o seu conteúdo. Por importar em verdadeira simplificação das funções jurídicas, reduzidas que foram à mecânica aplicação da lei[52], o positivismo jurídico, originariamente concebido para manter a ideologia do Estado liberal, transformou-se, ele mesmo, em ideologia[53], servindo para manutenção do status quo das classes dominantes.
O conceito de jurisdição atrelado à atuação da vontade da lei reproduzia os valores do Estado Liberal, isto é, a igualdade formal, a liberdade individual mediante a não intervenção do Estado nas relações particulares, a separação dos poderes marcando a subordinação do judiciário ao legislativo e, ainda, a expressão máxima do positivismo jurídico: a supremacia da lei. A função da jurisdição, assim, era de proteger os direitos subjetivos dos particulares – e para isso deveria aplicar a lei -, viabilizando a reparação do dano. Era impensável atuação judicial antes de uma violação de direito subjetivo, dado que a atuação do Juiz, sem a existência de uma violação da lei, seria vista como um atentado à liberdade individual.[54] Ademais, a redução dos bens à sua expressão pecuniária (satisfação de perdas e danos) era considerado um mecanismo que tornava todos iguais – pelo valor do equivalente em dinheiro -, inviabilizando a tutela específica. Impensável era, nessa época, a tutela preventiva, conforme já visto no item anterior.
O conceito de jurisdição moldado no seio do Estado Liberal revela a preocupação em salientar que a jurisdição exerce um poder voltado à afirmação do direito objetivo ou do ordenamento jurídico. [55]
Segundo Luiz Guilherme Marinoni[56] deve-se a Lodovico Mortara a transposição do processo civil da esfera privada (posto a serviço dos particulares) para a esfera pública, passando a ser tratado como instituto de direito público (como instrumento de reafirmação da autoridade do Estado). Entretanto, ao marcar a atividade do juiz como simples declaração ou atuação da lei, manteve-se fiel aos paradigmas liberais então vigentes.
Giuseppe Chiovenda delineou a separação entre a ação e o direito subjetivo material, defendendo a autonomia do processo. A ação é o poder de provocar o Estado-Juiz, e essa atividade não é outra que não atuar a lei, e não a realização do direito material. Para ele, a ação de conhecimento, consiste na substituição definitiva e obrigatória da atividade intelectual não só das partes, mas de todos os cidadãos, pela atividade intelectual do juiz, ao afirmar existente ou não existente uma vontade concreta de lei em relação às partes.[57] Logo, a noção de jurisdição ficava reduzida à lei, ou mera declaração da lei [58], ou melhor, atuação da vontade do legislador. Os juízes nada podiam criar, e mais uma vez respristinando a ideologia liberal.
Para Francesco Carnelutti, a jurisdição se traduz na justa composição da lide. A lide é o conflito de interesses qualificado pela pretensão de um dos interessados e pela resistência do outro.[59] A lide – marcada pelo conflito de interesses – é o ponto de partida para a existência da jurisdição, pois, havendo lide a atividade do juiz é jurisdicional, mas não há jurisdição quando não existe um conflito de interesses para ser resolvido ou uma lide para ser composta pelo juiz.[60]
Carnelutti viu o processo por um ângulo privado, de acordo com os interesses das partes (composição da lide) e, para ele, a sentença compõe o ordenamento jurídico, pois transforma a norma abstrata em lei particular para as partes (pois cria uma regra particular para o caso concreto), compondo a lide.[61] Com igual concepção, Calamandrei argumenta que a lei abstrata se individualiza por obra do juiz[62]. Chiovenda, por sua vez, viu o processo por um ângulo publicista (atuação da vontade concreta do direito), e, por isso, a atuação jurisdicional é meramente declaratória, de modo que a sentença apenas declara a vontade da lei, e, por isso, não integrando o ordenamento jurídico (é externa). Não obstante as diferenças de posicionamento entre eles, forte é a concepção comum de que a atividade jurisdicional está umbilicalmente ligada ou subordinada à lei: o juiz declara a lei.
3 A função jurisdicional frente ao neoconstitucionalismo
Conforme já vincado, a ideologia liberal prega a igualdade formal de todos perante a lei, elaborada de forma genérica e abstrata, independentemente de quaisquer considerações sobre eventuais desigualdades entre as diversas camadas ou estamentos sociais. Lógico é que essa concepção de neutralidade e generalidade legal também influenciou a atuação da jurisdição, uma vez que, se a lei não poderia levar em consideração as desigualdades sociais, ao judiciário também era defeso levar em consideração as mesmas desigualdades sociais ao interpretar (declarar) a lei.
Contudo, a história demonstrou que a liberdade não poderia ser plenamente usufruída sem igualdade material entre os cidadãos, sem que se assegurasse aos mesmos condições mínimas de desenvolvimento humano e social. Por força das pressões sociais, e do acesso às casas legislativas de representantes de múltiplas correntes sociais e ideológicas, o próprio legislativo começou produzir leis cada vez mais específicas, de proteção a determinados grupos de interesses.[63]
Tais circunstâncias impuseram uma reformulação do conceito de legalidade, até então entendido como a lei, que continha todo o direito e cuja legitimidade dependida apenas e tão somente do cumprimento das regras formais de sua produção pelo legislativo. Tomou-se consciência de que a produção legislativa, além de um controle formal, deveria ter um controle substancial, de conteúdo, permitindo sua conformação aos princípios de justiça.[64]
Tais princípios foram inseridos no Texto Constitucional e, para que este não pudesse ser modificado pelo legislador ordinário, dotou-se a Constituição de rigidez. Mais, suas disposições passaram a ter aplicabilidade direta, pois a norma constitucional pode, também (…) ser a fonte da disciplina de uma relação jurídica de direito civil[65], passando a lei a subordinar-se diretamente à constituição.[66] Logo, a produção legislativa deve conformar-se aos princípios fundamentais postos na Constituição [67]. Com isso, substituiu-se o princípio da legalidade formal pelo princípio da estrita legalidade ou da legalidade substancial.[68]
Conforme Luiz Guilherme Marinoni, não há mais sentido em considerar a jurisdição como mera função de atuação ou declaração da lei, uma vez que o Judiciário deve compreendê-la e interpretá-la a partir dos princípios constitucionais de justiça e dos direitos fundamentais.[69]
Neste sentido, Jônatas Luiz Moreira de Paula, analisando o conceito de jurisdição sob a ótica da teoria crítica do direito de Luiz Fernando Coelho[70], concluiu que Sob a postura da teoria crítica e de suas premissas, a jurisdição civil vem a ser a real e efetiva solução da lide posto a conhecimento do Poder Judiciário, sob a sua responsabilidade, com a finalidade de circular e distribuir rendas e bens de consumo. [71]
O autor destacou do conceito acima, entre outras, a palavra efetiva, como sendo aquela que realiza concretamente os anseios dos litigantes[72], o que se esparge em duas vertentes: efetividade e satisfação. Terá efetividade a jurisdição que estiver munida de instrumentos viáveis para garantir o comando jurisdicional determinado, isto é, municiada de meios para a realização de seus comandos. Será satisfativa, quando não se limita a declarar o direito, mas concretamente realizar a pretensão dos litigantes. [73]
Houve uma mudança de paradigma que levou à necessidade de repensar o papel da doutrina e da ciência jurídica, mais do que interpretar e descrever a lei, pois esta não é mais o objeto[74], e sim parte integrante do ordenamento jurídico que compreende também os princípios e direitos fundamentais, que são o ponto de partida de qualquer interpretação, e definem o seu conteúdo em cada caso concreto.[75] E assim o é, pois os princípios constitucionais e os direitos fundamentais albergados na Constituição (mesmo os não explícitos) conferem unidade e harmonia ao ordenamento jurídico[76], têm plena eficácia e devem se impor ao julgador de forma vinculante, para dar efetividade aos direitos. [77]
4 O papel do Juiz é preocupar-se com a justiça e não com a lei
Como visto, Chiovenda definia a jurisdição como atuação da vontade da lei, coerentemente com a ideologia liberal de vinculação do Juiz à letra da lei, que compunha um ordenamento completo (lei geral e abstrata e princípios gerais). Bastava ao Juiz utilizar a lógica da subsunção (premissa maior mais premissa menor, igual à conclusão), encontrando no ordenamento um dispositivo legal (ou princípio geral do direito), que lhe desse a solução do caso. Para Carnelutti, a jurisdição tinha a função de justa composição da lide, criando uma norma individual para o caso concreto. Isto é, torna a lei geral e abstrata em lei particular entre as partes.
Em ambas as teorias, o Juiz está submetido ao princípio da supremacia da lei, limitando-se apenas e tão somente declarar o conteúdo da lei geral e abstrata para o caso concreto, diferenciando-se apenas na consideração de a sentença constituir, ou não, uma norma individual para o caso concreto. De qualquer forma, nenhuma das duas teorias admitia a necessidade de o Juiz atribuir sentido ou valor ao caso concreto[78], pois o conteúdo do litígio já estava delineado na lei, bastando ao Juiz realizar um processo lógico de aplicação do texto legal ao caso concreto, conceitos estes que até hoje tem defensores nas hostes do Poder Judiciário, uma vez que permite ao juiz a tranqüilidade de consciência e a ilusão de irresponsabilidade: É através dela que o juiz consegue a tranqüilidade de consciência, que lhe permite a ilusão de manter-se irresponsável. Se ele recusar-se a outorgar alguma espécie de tutela de que, de algum modo, modifique o statu quo, imaginará que sua imparcialidade será preservada. Para o pensamento conservador, manter o statu quo é o modo de não ser ideológico. O magistrado que indefere a liminar pedida pelo autor não imagina que esteja outorgando, diríamos, uma “liminar” idêntica ao demandado, apenas de sinal contrário, enquanto idêntico benefício processual, permitindo que ele continue a desfrutar do statu quo a custo zero. Este é o suporte teórico que legitima, tanto a plenariedade da cognição, quanto a busca da “vontade da lei”. Se o juiz aplicar a vontade da lei, imagina-se que a injustiça terá sido cometida pelo legislador.[79]
Contudo, imperioso, na atualidade do Estado Constitucional, que o Juiz atribua sentido[80] aos casos submetidos à julgamento, situando-o dentro da realidade contemporânea (cultural, religiosa, social, tecnológica, política, etc…), enfim, dentro da realidade vivida pelo julgador. Isso não só possibilita ao julgador entender corretamente os fatos que lhe são submetidos a julgamento, mas também para reconstruir sentidos anteriormente atribuídos aos fatos, evoluindo o sentido na mesma razão e velocidade da evolução social.[81]
Obviamente que o julgador, antes de atribuir sentido ao caso concreto deve considerar a legislação incidente sobre o caso e, também, a interpretação que lhe foi dada pelos Tribunais. Depois de delinear o caso concreto, identificando os dispositivos legais aplicáveis e atribuindo o sentido de realidade aos fatos. No Estado Constitucional, é dado ao Juiz controlar a constitucionalidade da lei, uma vez que a lei deve conformar-se, direta e imediatamente, aos princípios constitucionais e aos direitos fundamentais. Nessa ordem, o juiz é … um agente do poder que, através da adequada interpretação da lei e do controle da sua constitucionalidade, tem o dever de definir os litígios fazendo valer os princípios constitucionais de justiça e os direitos fundamentais. [82]
A lei não tem mais supremacia e o legislativo já não é mais o senhor absoluto da vontade estatal, pois a atividade legislativa está submetida aos princípios constitucionais e aos direitos fundamentais. Nessa ordem de idéias, a lei infraconstitucional deve ser interpretada de acordo com a Constituição, isto é, deve ser privilegiada a interpretação que mais se coadune com as disposições principiológicas dos direitos fundamentais. Em caso contrário (não sendo possível encontrar interpretação de acordo com a constituição), necessária é a declaração de inconstitucionalidade do texto legal para o caso concreto ou, então, a declaração de nulidade parcial sem redução de texto, fixando a interpretação constitucionalmente correta, ou, ainda, mediante a interpretação conforme, estabelecer a solução adequada constitucionalmente. Neste passo, não se pode olvidar da inconstitucionalidade por omissão em determinado caso concreto, exigindo a atuação do judiciário para estabelecer regras particulares para o caso.
Segundo Luiz Guilherme Marinoni, …os princípios e os direitos fundamentais podem ser vistos não apenas como a substância que orienta o modo de ser do ordenamento jurídico, mas também como as ferramentas que servem para a i) interpretação de acordo, para a ii) eliminação da lei inconstitucional (declaração de inconstitucionalidade da lei), para a iii) adequação da lei à Constituição (interpretação conforme e declaração parcial de nulidade sem redução de texto), para a iv) geração da regra necessária para que o direito fundamental seja feito valer (controle da omissão inconstitucional) e para a v) proteção de um direito fundamental diante de outro (aplicação da regra do balanceamento).[83]
Claro é que a atividade jurisdicional, assim, ao conformar a legislação à constituição, cria uma solução específica para aquele caso concreto, isto é, uma norma jurídica, decorrente da interpretação constitucional que fundamente a decisão jurisdicional (dispositivo da sentença). A distinção é sutil: não é uma norma individual para o caso concreto, mas sim uma norma jurídica criada no caso concreto.
No caso de colisão de direitos fundamentais (onde o que importa é o peso[84] de cada um dos princípios envolvidos nas circunstâncias específicas do caso concreto, com utilização da técnica da ponderação para definir qual princípio que irá preponderar no caso), não se trata de conformar a lei, mas sim de concretizar direta e imediatamente a própria Constituição (estabelece efetividade do direito fundamental no caso concreto).
Face à máxima efetividade dos princípios e direitos fundamentais, estes incidem vertical e diretamente sobre o Juiz, que não pode se negar a dar guarida aos direitos fundamentais nos casos concretos, nem tampouco se negar a suprir as omissões de proteção aos direitos fundamentais devida pelo legislador. Insustentável, assim, atualmente, as teorias clássicas de jurisdição, pois a atividade jurisdicional não mais se limita a declarar a lei (Chiovenda) ou criar uma norma individual a partir da norma geral (Carnelutti), uma vez que agora ele cria a norma jurídica a partir da interpretação de acordo com a Constituição, do controle da constitucionalidade e da adoção da regra do balanceamento (ou da regra proporcionalidade) dos direitos fundamentais no caso concreto.[85]
Por imperativo constitucional (art. 93, IX, CF), toda decisão judicial (e não apenas a sentença – art. 458, CPC -, mas principalmente esta), deve ser fundamentada. De fato, uma vez que o Juiz não detém legitimação pelo voto popular, a legitimidade de suas decisões advém da justificativa racional de sua decisão, isto é, da demonstração lógica e racional das razões do seu convencimento.
Neste passo, não se pode olvidar que o processo é o instrumento do direito material, isto é, a função jurisdicional tem óbvia natureza instrumental perante o direito material. Assim sendo, verdadeira temeridade é dimensionar o processo sem conhecer as necessidades do direito material a serem tutelados pelo mesmo processo. É como receitar um remédio sem saber qual a doença que acomete o paciente. Na verdade, a jurisdição tem o objetivo de dar tutela às necessidades do direito material, compreendidas à luz das normas constitucionais. [86]
Tutelar é proteger. Por isso, não basta ao Judiciário reconhecer que o jurisdicionado tem o direito. É necessário protegê-lo, isto é, transformá-lo em realidade: Cabe à jurisdição dar tutela aos direitos, e não apenas dizer que eles merecem proteção. [87]
Em outras palavras, não sendo o caso de sentença declaratória[88] ou constitutiva (em que a sentença, por si, já basta para a efetiva tutela do direito, uma vez que não é necessário atos materiais para concretizar o comando sentencial), a sentença não é suficiente para dar efetiva tutela ao direito reconhecido na sentença, eis que é necessário pensar, também, nos meios de execução adequados e eficientes a transformar o direito reconhecido em realidade.
É o réquiem da concepção de que o direito de ação se traduz numa sentença de mérito[89], eis que o direito fundamental de uma tutela jurisdicional efetiva, exige não só o reconhecimento (declaração) do direito, mas também sua efetivação ou realização. O direito de ação, hodiernamente, é mais do que o direito a uma sentença de mérito, mas também o direito a um meio executivo adequado e efetivo, conforme José Joaquim Gomes Canotilho: …a existência de uma protecção jurídica eficaz pressupõe o direito à execução das sentenças (‘fazer cumprir as sentenças’) dos tribunais através dos tribunais (ou de outras autoridades públicas), devendo o Estado fornecer todos os meios jurídicos e materiais necessários e adequados para dar cumprimento às sentenças do juiz. Esta dimensão da proteção jurídica é extensiva, em princípio, à execução de sentenças proferidas contra o próprio Estado (CRP, art. 205.º/2 e 3, e, em termos constitucionalmente claudicantes, o Decreto-lei 256/A/77, de 17 de junho, art. 5.º e ss., e Decreto-lei 267/85, de 12 de julho, art. 95.º e ss.). Realce-se que, no caso de existir uma sentença vinculativa reconhecedora de um direito, a execução da decisão do tribunal não é apenas uma dimensão da legalidade democrática (‘dimensão objectiva’), mas também um direito subjectivo público do particular, ao qual devem ser reconhecidos meios compensatórios (indemnização), medidas compulsórias ou ‘acções de queixa’ (cfr. Convenção Européia dos Direitos do Homem, art. 6.º), no caso de não execução ilegal de decisões dos tribunais (cfr. o caso Hornsby, de 19.03.1997, em que o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem sublinha o momento de execução como dimensão intrínseca da Declaração do Processo). [90]
De fato, segundo Luiz Guilherme Marinoni: … A tutela jurisdicional é prestada quando o direito é tutelado e, dessa forma, realizado, seja através da sentença (quando ela é bastante para tanto), seja através da execução. De modo que passa a importar, nessa perspectiva, a maneira como a jurisdição deve se comportar para realizar os direitos ou implementar a sua atividade executiva. Ou melhor, o modo como a legislação e o juiz devem se postar para que os direitos sejam efetivamente tutelados (ou executados). [91]
Assim, o direito fundamental à tutela efetiva, se dirige ao legislador, impondo o dever de o mesmo estruturar técnicas processuais e meios executivos capazes de tornar efetivos os diversos direitos materiais dedutíveis no processo.
Também incide sobre o Juiz, estabelecendo o dever de o mesmo pensar a regra processual definidora das técnicas executivas com base no direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva e segundo as necessidades de direito material particularizadas no caso concreto.[92]
Contudo, apenas e tão somente a estruturação abstrata do processo e do procedimento é insuficiente a tutelar efetivamente o direito material, em razão da multiplicidade e especificidade dos direitos que podem ser deduzidos nos mesmos processos, que muitas vezes exigem, para sua efetivação, de técnicas ou soluções particulares em razão do caso concreto. Nestes casos, o dever constitucional de proteção que emana do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, incide diretamente sobre o Juiz, que, por isso, deve buscar na legislação processual (mediante a interpretação constitucional de acordo, interpretação conforme e interpretação com declaração parcial de nulidade sem redução de texto), uma técnica adequada a propiciar uma tutela idônea e efetiva às necessidades do direito material decorrente do caso concreto.
Em termos: o art. 461 do Código de Processo Civil autorizou ao Juiz cominar multa ao réu para compelí-lo a cumprir uma ordem de fazer ou não fazer, tanto em antecipação de tutela (art. 461, § 3º) quanto na tutela final (Art. 461, § 4º), bem como pode determinar outra medida executiva que entender necessária (art. 461, § 5º). Deve o Juiz, assim, estabelecer as necessidades do caso concreto (pois o legislador processual não estabeleceu em quais situações de direito material podem ser utilizados referidos meios executivos, plasmando verdadeira cláusula geral a ser preenchida pelo Juiz no caso concreto), e a partir daí definir o meio executivo adequado a dar guarida efetiva ao direito material reconhecido (em tutela antecipada ou tutela final).
De fato, tutela especifica significa exatamente identificar nos casos concretos as necessidades do direito material e, a partir disso, investigar a lei processual e delinear as técnicas processuais e meios executivos adequados e idôneos a outorgar efetividade à prestação jurisdicional, isto é, transformar o direito reconhecido no plano processual para o plano da realidade.
Neste plano, é necessário aferir a legitimidade da prestação jurisdicional, dado que a construção de um sistema plasmado em uma moldura processual a ser preenchida pelo juiz de acordo com as necessidades do caso concreto, outorga ao Julgador uma grande dose de subjetividade. Tal é feito pela demonstração razoável por parte do julgador, da racionalidade de sua decisão, pela coerência entre a sua argumentação e sua decisão. Conforme Robert Alexy, é razoável o resultado do procedimento judicial quando foram obedecidas as regras do discurso prático, do procedimento legislativo e do discurso jurídico[93].
Por isso, Luiz Guilherme Marinoni conclui que …o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva incide sobre a atuação do juiz como “diretor do processo”, outorgando- lhe o dever de extrair das regras processuais a potencialidade necessária para dar efetividade a qualquer direito material (e não apenas aos direitos fundamentais materiais) e, ainda, a obrigação de suprir as lacunas que impedem que a tutela jurisdicional seja prestada de modo efetivo a qualquer espécie de direito. O juiz tem o dever de encontrar na legislação processual o procedimento e a técnica idônea à efetiva tutela do direito material. Para isso deve interpretar a regra processual de acordo, tratá- la com base nas técnicas da interpretação conforme e da declaração parcial de nulidade sem redução de texto e suprir a omissão legal que, ao inviabilizar a tutela das necessidades concretas, impede a realização do direito fundamental à tutela jurisdicional. [94]
Na dinâmica do neoconstitucionalismo, o Judiciário deve utilizar, em cada caso concreto, como filtro primeiro, os princípios constitucionais de justiça e os direitos fundamentais, interpretando a legislação de acordo com a Constituição, controlando-lhe a constitucionalidade e conformando-a ao caso concreto, suprindo a omissão legal que obstaculiza a efetividade dos princípios fundamentais. Logo, ao Judiciário não cabe apenas atribuir significado e valor constitucional à legislação, mas, também, dar máxima tutela ao direito material das partes envolvidas no litígio, tornando-se necessário, por isso, estabelecer os meios de execução adequados a tornar efetivo o direito material reconhecido.
[1] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: RT, 2004. p. 35.
[2] CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade legislativa do Poder Executivo. 2ª ed. rev, atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2000. p. 27.
[3] MONTESQUIEU. Do espírito das leis. Os Pensadores. Vol. XXI. 1ª ed. São Paulo: Abril Cultural. 1973, p. 158-159, e sua teoria da separação dos poderes: o poder legislativo traduz-se no poder de fazer leis, por um certo tempo ou para sempre, e de corrigir ou ab-rogar as que estão feitas. O poder executivo das coisas que dependem do direito internacional ou, simplesmente, o poder executivo do Estado é o poder de fazer a paz ou a guerra, de enviar ou receber as embaixadas, de manter a segurança e de prevenir as invasões. O poder de julgar ou o poder executivo das coisas que dependem do direito civil é o poder de punir os crimes ou de julgar os litígios entre os particulares.
[4] CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade legislativa do Poder Executivo. 2ª ed. rev, atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2000. p. 27-28.
[5] MONTESQUIEU. Do espírito das leis. Os Pensadores. Vol. XXI. 1ª ed. São Paulo: Abril Cultural. 1973, p. 156: A liberdade é o direito de fazer tudo o que as leis permitem; se um cidadão pudesse fazer tudo o que elas proíbem, não teria mais liberdade, porque os outros também teriam tal poder.
[6] MONTESQUIEU. Do espírito das leis. Os Pensadores. Vol. XXI. 1ª ed. São Paulo: Abril Cultural. 1973, p. 157: A liberdade política, num cidadão, é esta tranqüilidade de espírito que provem da opinião que cada um possui de sua segurança; e, para que se tenha esta liberdade, cumpre que o governo seja de tal modo, que um cidadão não possa temer outro cidadão.
[7] CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade legislativa do Poder Executivo. 2ª ed. rev, atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2000. p. 34.
[8] CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade legislativa do Poder Executivo. 2ª ed. rev, atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2000. p. 35: Ao Estado liberal, sempre juridicamente controlado, não cabe exercer mais que as seguintes funções: manter a ordem interna e conduzir a política exterior (ou seja, o fim do Estado nesse caso parece ser unicamente o de promover e manter a segurança necessária para que os indivíduos possam livremente desenvolver as suas potencialidades). Tudo o mais cabe à sociedade civil, dinamizada pela energia da multiplicidade de indivíduos livres e iguais.
[9] NORBERTO BOBBIO. Liberalismo e democracia, São Paulo: Brasiliense, 1998, p. 8: O objetivo dos antigos era a distribuição do poder político entre todos os cidadãos de uma mesma pátria: era isso que eles chamavam liberdade. O objetivo dos modernos é a segurança das fruições privadas: eles chamavam de liberdade as garantias acordadas pelas instituições para aquelas fruições..
[10] CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade legislativa do Poder Executivo. 2ª ed. rev, atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2000. p. 36.
[11] MONTESQUIEU. Do espírito das leis. Os Pensadores. Vol. XXI. 1ª ed. São Paulo: Abril Cultural. 1973, p. 36.
[12] CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade legislativa do Poder Executivo. 2ª ed. rev, atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2000. p. 48.
[13] PIÇARRA, Nuno. A separação dos poderes como doutrina e princípio Constitucional – um contributo para o estudo das suas origens e evolução. Coimbra: Coimbra Editora. 1989. p. 96: …Conhecidos os factos e a lei, o juiz apenas procede a uma operação lógica automática e forçosa, sem nada de juridicamente constitutivo…
[14] MONTESQUIEU. Do espírito das leis. Os Pensadores. Vol. XXI. 1ª ed. São Paulo: Abril Cultural. 1973, p. 158.
[15] PIÇARRA, Nuno. A separação dos poderes como doutrina e princípio Constitucional – um contributo para o estudo das suas origens e evolução. Coimbra: Coimbra Editora. 1989. p. 96.
[16] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: RT, 2004. p. 36.
[17] CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade legislativa do Poder Executivo. 2ª ed. rev, atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2000. p. 48-49: A tal ponto chegaram as formulações jurídicas produzidas como decorrência normal da concepção clássica do direito que toda uma escola jurídica chegou a defender a tese segundo a qual a preocupação do jurista há de restringir-se à norma. Preocupações com a justiça ou com a crítica jurídica soariam alheias à função do jurista. O jurista como tal há de se preocupar, principalmente, com a norma, porque, a norma constitui, afinal, o objeto da ciência jurídica.
[18] MONTESQUIEU. Do espírito das leis. Os Pensadores. Vol. XXI. 1ª ed. São Paulo: Abril Cultural. 1973, p. 160.
[19] MONTESQUIEU. Do espírito das leis. Os Pensadores. Vol. XXI. 1ª ed. São Paulo: Abril Cultural. 1973, p. 157: O poder de julgar não deve ser outorgado a um senado permanente mas exercido por pessoas extraídas do corpo do povo, num certo período do ano, de modo prescrito pela lei, para formar um tribunal que dure apenas o tempo necessário. Desta maneira, o poder de julgar, tão terrível aos homens, não estando ligado nem a uma certa situação nem a uma certa profissão, torna-se, por assim dizer, invisível e nulo. Não se têm constantemente juízes diante dos olhos e teme-se a magistratura mas não os magistrados.
[20] KAUFMANN, Arthur. Filosofia del derecho. Trad. Luis Villar Borda e Ana María Montoya. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1999. p. 114: El juez realmente puede ser excluido del poder del Estado porque él no es un órgano dotado con voluntad propia. Pues las sentencias no pueden ser nada diferente a “una copia exacta de la ley” y para eso “sólo necesita ojos”, el juez es únicamente “la bouche qui prononce les paroles de la loi”, “una criatura sin voluntad”, que no puede atenuar la validez y rigor de la ley, y el poder judicial es, en consecuencia, “en cierto sentido igual a cero”.
[21] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: RT, 2004. p. 37.
[22] PORTO, Sérgio Gilberto. Comentários ao Código de Processo Civil – Do processo de conhecimento – arts. 444 a 495. vol. 6. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 94.
[23] ALVIM, Arruda. Coleção Estudos e Pareceres – Direito Processual Civil. Vol. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985. P. 327.
[24] ALVIM, Arruda. Coleção Estudos e Pareceres – Direito Processual Civil. v. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985. P. 328.
[25] PORTO, Sérgio Gilberto. Comentários ao Código de Processo Civil – Do processo de conhecimento – arts. 444 a 495. vol. 6. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 94.
[26] ALVIM, Arruda. Coleção Estudos e Pareceres – Direito Processual Civil. v. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985. P. 329.
[27] MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória. São Paulo: RT, 2003, p. 277.
[28] MEDINA, José Miguel Garcia. Execução civil – teoria geral e princípios fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 399.
[29] MONTESQUIEU. Do espírito das leis. Os Pensadores. Vol. XXI. 1ª ed. São Paulo: Abril Cultural. 1973, p. 157.
[30] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: RT, 2004. p. 38.
[31] PIÇARRA, Nuno. A separação dos poderes como doutrina e princípio Constitucional – um contributo para o estudo das suas origens e evolução. Coimbra: Coimbra Editora. 1989. p. 99.
[32] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: RT, 2004. p. 39: A separação entre conhecimento e execução teve o propósito de evitar que o juiz concentrasse, no processo de conhecimento, os poderes de julgar e de executar.
[33] PIÇARRA, Nuno. A separação dos poderes como doutrina e princípio Constitucional – um contributo para o estudo das suas origens e evolução. Coimbra: Coimbra Editora. 1989. p. 110.
[34] SILVA, Ovídio A. Baptista da. Processo e Ideologia. O paradigma racionalista. Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 36.
[35] ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais (na Constituição Portuguesa de 1976). Coimbra: Almedina, 1988, p. 274.
[36] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: RT, 2004. p. 40: Nesse sentido, o Código Napoleão, no seu art. 1.142, afirmou que “toda obrigação de fazer ou não fazer resolve-se em perdas e danos e juros, em caso de descumprimento pelo devedor”. A desconfiança em relação aos juízes do Ancien Régime – que já era provocada pela venalidade e hereditariedade dos cargos públicos – e a conseqüente necessidade de mantê-los sem poder de imperium, para que não pudessem voltar a fazer o que lhes era permitido antes da Revolução, colocando em perigo o novo poder instalado, estão na base do art. 1.142 do Code Napoléon ou da idéia de incoercibilidade das obrigações.
[37] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: RT, 2004. p. 41: Ninguém duvida que a impossibilidade do uso da multa, como medida de coerção, retira do juiz o poder de atuar sobre a vontade do indivíduo. Se é assim, é evidente que o desejo de impedir o judiciário de atentar contra a liberdade privou o juiz de exercer imperium. Por esse motivo é que o juiz, mesmo em uma sentença relativa à obrigação infungível, não podia impor as astreintes.
[38] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: RT, 2004. p. 42.
[39] MEDINA, José Miguel Garcia. Execução civil – teoria geral e princípios fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 141.
[40] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: RT, 2004. p. 43:
[41] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: RT, 2004. p. 44.
[42] MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. São Paulo: RT, 1995. p. 43.
[43] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: RT, 2004. p. 47.
[44] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1969, v. 2, p. 55.
[45] CARNELUTTI, Francesco. Sistema di diritto processuale civile. Padova: Cedam, 1936, v. 1, p. 40.
[46] ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dúctil: Ley, derechos, justicia. Trad. Marina Gascón. 3ª ed., Madrid: Trotta, 1999, p. 24: El Estado de derecho y el principio de legalidad suponían lá reducción del derecho a la ley y la exclusión, o por lo menos la sumisión a la ley, de todas las demás fuentes del derecho.
[47] FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Edición de Antonio de Cabo Y Gerado Pisarello. Madrid: Editorial Trotta, 2ª ed, 2005, p. 52-53: En efecto, el postulado del positivismo jurídico clásico es el principio de legalid formal, o, si se quiere, de mera legalid, como metanorma de reconocimiento de las normas vigentes. Conforme a él, una norma jurídica, cualquiera que sea su contenido, existe y es válida en virtud únicamente, de las formas de su producción. Como sabemos, la afirmación de este postulado provocó un radical cambio de paradigma respecto del derecho premoderno: la separación entre derecho y moral, es decir, entre validez y justicia, como consecuencia del carácter totalmente artificial y convencional del derecho existente.
[48] SILVA, Ovídio A. Baptista da. Processo e Ideologia. O paradigma racionalista. Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 27. É através do “processo de conhecimento”, ordinário por natureza, que o sistema retira do magistrado o poder de império de que se valia o pretor romano, ao conceder a tutela interdital. É por meio dele que o sistema pretende manter a neutralidade – melhor, a passividade – do juiz durante o curso da causa, ara somente depois de haver descoberto a “vontade da lei” (Chiovenda), autorizar-lhe a julgar, produzindo o sonhado juízo de certeza.
[49] ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dúctil: Ley, derechos, justicia. Trad. Marina Gascón. 3ª ed., Madrid: Trotta, 1999, p. 29.
[50] MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdição no Estado Contemporâneo. Estudos de Direito Processual Civil. Homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz de Aragão. Coord. Luiz Guilherme Marinoni. São Paulo: RT, 2005, p. 16.
[51] ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dúctil: Ley, derechos, justicia. Trad. Marina Gascón. 3ª ed., Madrid: Trotta, 1999, p. 30: .. el principio de lealidad taducía en términos constitucionales la hegemonia de la burguesía, que se expresaba en la Cámara representativa, y el retroceso del ejecutivo y de los jueces, que de ser poderes autónomos pasaban a estar subordinados a la ley.
[52] ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dúctil: Ley, derechos, justicia. Trad. Marina Gascón. 3ª ed., Madrid: Trotta, 1999, p. 33: Su significado supone una reduccón de todo lo que pertenece al mundo del derecho – esto es, los derechos Y la justicia – a lo dispuesto por la ley. Esa simplificación lleva a concebir la actividad de los juristas como un mero servicio a la ley…
[53] MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdição no Estado Contemporâneo. Estudos de Direito Processual Civil. Homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz de Aragão. Coord. Luiz Guilherme Marinoni. São Paulo: RT, 2005, p. 17.
[54] MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdição no Estado Contemporâneo. Estudos de Direito Processual Civil. Homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz de Aragão. Coord. Luiz Guilherme Marinoni. São Paulo: RT, 2005, p. 18.
[55] MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. São Paulo: RT, 2006, p. 32.
[56] MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdição no Estado Contemporâneo. Estudos de Direito Processual Civil. Homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz de Aragão. Coord. Luiz Guilherme Marinoni. São Paulo: RT, 2005, p. 19.
[57] CHIOVENDA. Giuseppe. Principios del derecho procesal. Madrid: Reus, s/d, p. 365.
[58] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1969, v. 2, p. 55.
[59] CARNELUTTI, Francesco. Sistema di diritto processuale civile. Padova: Cedam, 1936, v. 1, p. 40.
[60] MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. São Paulo: RT, 2006, p. 35.
[61] CARNELUTTI, Francesco. Diritto e processo , Napoli: Morano, 1958, p. 18.
[62] CALAMANDREI, Piero. Istituzioni di diritto processuale civile, Napoli: Morano, 1970, p. 156.
[63] ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dúctil: Ley, derechos, justicia. Trad. Marina Gascón. 3ª ed., Madrid: Trotta, 1999, p. 37: Dichos grupos dan lugar a una acentuada diferenciación de tratamientos normativos, sea como implicación empírica del principio de igualdad del llamado “estado social” (para cada situación una disciplina adecuada a sus particularidades), sea como consecuencia de la presión que los intereses corporativos ejercen sobre el legislador. De ahí la explosión de legislaciones sectoriales, con la consiguiente crisis del principio de generalidad..
[64] MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdição no Estado Contemporâneo. Estudos de Direito Processual Civil. Homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz de Aragão. Coord. Luiz Guilherme Marinoni. São Paulo: RT, 2005, p. 25.
[65] PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Divil – Introdução ao Direito Civil Constitucional. Trad. Maria Cristina de Cicco. 3ª ed. rev. e amp. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 11.
[66] PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Divil – Introdução ao Direito Civil Constitucional. Trad. Maria Cristina de Cicco. 3ª ed. rev. e amp. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 05: Daí a obrigação – não mais livre escolha – imposta aos juristas de levar em consideração a prioridade hierárquica das normas constitucionais, sempre que se deva resolver um problema concreto.
[67] ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional Democrático, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid: Trotta. 2001, p. 34.
[68] FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Edición de Antonio de Cabo Y Gerado Pisarello. Madrid: Editorial Trotta, 2ª ed, 2005, p. 53: El constitucionalismo, tal como resulta de la positivización de los derechos fundamentales como límites y vínculos sustanciales a la legislación positiva, corresponde a una segunda revolución el la naturaleza del derecho que se traduce en una alteración interna del paradigma positivista clásico. Si la primera revolución se expresó mediante la afirmación de la omnipotencia del legislador, es decir, del principio de mera legalidad (o de legalidad formal) como norma de reconocimiento de la existencia de las normas, esta segunda revolución se ha realizado con la afirmación del que podemos llamar principio de estricta legalid (o de legalidad sustancial). O sea, con el sometimiento también de la ley a vínculos ya no sólo formales sino sustanciales impuestos por los principios y los derechos fundamentales contenidos en las constituciones.
[69] MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. São Paulo: RT, 2006, p. 45.
[70] A teoria crítica do direito consiste em uma teoria do direito que, sem abdicar de certo rigor na explicitação das hipóteses, conceitos e categorias que constituem o objeto da tese isso em homenagem à cientificidade exigida nos trabalhos acadêmicos, assumisse o conteúdo ideológico desse mesmo objeto e procurasse conciliar tal exigência com um compromisso que se afigura basilar, o estabelecimento de condições históricas que propiciem a realização do ser humano em suas potencialidades, como indivíduo e como membro de uma comunidade, e, de maneira mais prosaica, condições pra que o homem possa ter uma existência digna e realizar o ideal eudemonístico que constitui sua primeira vocação, isto é, para que possa ser feliz neste mundo. (COELHO, Luiz Fernando. Teoria Crítica do Direito. 3ªed. Re., atual. e ampl. Belo Horizonte: Del. Rey, 2003. p. 7). Isto é, trata-se de uma teoria impura, no sentido de que ela se fundamenta em pressuposto ontológico oposto ao do purismo metodológico kelseniano. A teoria que proponho repele a atribuição ao direito de estatuto ontológico alheio à ontologia social, e considera falaciosa a redução do fenômeno jurídico às possibilidades ônticas elaboradas a partir dos esquemas lógicos que o antecedem como experiência (COELHO, Luiz Fernando. Teoria Crítica do Direito. 3ªed. Re., atual. e ampl. Belo Horizonte: Del. Rey, 2003. p. 7-8). Em resumo, é a análise do direito sob a ótica da sociedade, condensada e filtrada na realidade social (identificando os estratos sociais, a ideologia, os instrumentos de alienação e a práxis existentes, e a partir daí construir novos conceitos jurídicos). Trata-se de reconhecer que o jurista é parte do objeto que estuda (fenômeno jurídico), e este objeto, por sua vez, é parte do fenômeno social, do qual não pode ser desligado ou separado.
[71] PAULA, Jônatas Luiz Moreira de. Uma visão crítica da jurisdição civil. Leme: Led, 1999. p. 98-99.
[72] PAULA, Jônatas Luiz Moreira de. Uma visão crítica da jurisdição civil. Leme: Led, 1999. p. 100.
[73] PAULA, Jônatas Luiz Moreira de. Uma visão crítica da jurisdição civil. Leme: Led, 1999. p. 100.
[74] FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro del Estado de Derecho, Neoconstitucionalismo(s) . (Coord.) Miguel Carbonell. Madrid: Trotta, 2003, p. 18.
[75] MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdição no Estado Contemporâneo. Estudos de Direito Processual Civil. Homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz de Aragão. Coord. Luiz Guilherme Marinoni. São Paulo: RT, 2005, p. 26: Comparando-se a sua atividade com a de um fotógrafo, o jurista não deve mais apenas revelar as palavras da lei, mas sim projetar uma imagem, corrigindo-a e adequando-a aos princípios de justiça e aos direitos fundamentais. Aliás, quando essa correção ou adequação não for possível, só restará ao jurista demonstrar a inconstitucionalidade da lei, ou – ainda de forma figurativa – descartar a película por ser impossível encontrar uma imagem adequada.
[76] BARROSO. Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro. A nova interpretação constitucional. (Org). Luís Roberto Barroso. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 29.
[77] FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Edición de Antonio de Cabo Y Gerado Pisarello. Madrid: Editorial Trotta, 2ª ed, 2005, p, 55-56: formamos parte del universo artificial que describimos y contribuimos a construirlo de manera bastante más determinante de lo que pensamos. Por ello, depende también de la cultura jurídica que los derechos, según la bella fórmula de Ronald Dworkin, sean tomados en serio, ya que no son sino significados normativos, cuya percepción y aceptación social como vinculantes es la primera, indispensable condición de su efectividad.
[78] Como defendido por ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dúctil: Ley, derechos, justicia. Trad. Marina Gascón. 3ª ed., Madrid: Trotta, 1999, p. 136-139.
[79] SILVA, Ovídio A. Baptista da. Processo e Ideologia. O paradigma racionalista. Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 16.
[80] ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dúctil: Ley, derechos, justicia. Trad. Marina Gascón. 3ª ed., Madrid: Trotta, 1999, p. 136: De cara a la aplicación (y, aún antes, a la individualización por medio de la interpretación) de la regla jurídica, la comprensión del caso presupone que se entienda su “sentido” y se le dé un “valor” a través precisamente, de las categorías de sentido y de valor de que disponga el intérprete. La categorización del caso a la luz de las mismas indicará así en qué direcciones y en ista de qué resultados deverábuscarse en el ordenamiento la regla idónea para ser aplicada.
[81] Nesse passo, é de se lembrar a – bem vinda – mudança do sentido atribuído pelos Ministros do Tribunal Superior Eleitoral ao princípio da presunção da inocência quando do julgamento das impugnações aos registros de candidatura nas eleições proporcionais e majoritárias do ano de 2006. Em épocas prístinas, se entendia que um candidato acusado de corrupção ou com contas rejeitadas não poderia ser impedido de concorrer às eleições se estivesse discutindo judicialmente as acusações, face ao primado do princípio da presunção de inocência, não importando quais foram os argumentos utilizados nessa impugnação. O sentido empregado ao fato era simples: enquanto não houvesse sentença transitada em julgado, isto é, enquanto seus argumentos não fossem analisados pelo Juiz natural, não poderia o candidato ser obstaculizado de participar do pleito. Quiçá sensibilizado pela verdadeira comoção nacional causada pelos inúmeros escândalos de corrupção que vieram a lume no período pré-eleitoral, o TSE passou e empregar novo sentido aos fatos, passando a analisar a força argumentativa das teses postas nas discussões judiciais acerca das acusações contra os pretensos candidatos, isto é, se as respectivas teses construíam uma fumaça do bom direito em favor do pretendente á candidatura. Se tal não fosse verificado (isto é, se da discussão judicial não surgisse uma aparência de inocência), o principio da inocência foi afastado, rejeitando-se o registro da candidatura, em homenagem ao princípio constitucional da moralidade pública.
[82] MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. São Paulo: RT, 2006, p. 93.
[83] MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. São Paulo: RT, 2006, p. 96.
[84] ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, p. 534: Com o texto das disposições jusfundamentais é conciliável muito, porém não tudo. O fato de que o texto exija ou exclua uma determinada interpretação é um argumento muito forte em favor ou contra essa interpretação (…) O fato de que o argumento semântico seja muito forte não significa que se imponha sempre (…) não basta expor que a solução contrária ao texto é melhor do que a conforme ao texto; as razões em favor de uma solução contrária ao texto têm que ter um peso tal que, do ponto de vista da Constituição, justifiquem um afastamento do texto (…) Portanto, o texto das disposições jusfundamentais vincula a argumentação jusfundamental porque existe em seu favor a carga da argumentação.
[85] MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdição no Estado Contemporâneo. Estudos de Direito Processual Civil. Homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz de Aragão. Coord. Luiz Guilherme Marinoni. São Paulo: RT, 2005, p. 43.
[86] MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. São Paulo: RT, 2006, p. 109.
[87] MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdição no Estado Contemporâneo. Estudos de Direito Processual Civil. Homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz de Aragão. Coord. Luiz Guilherme Marinoni. São Paulo: RT, 2005, p. 57.
[88] A sentença declaratória também pode limitar-se à declaração da “autenticidade ou falsidade de documento” (art. 4º, II , CPC). Além disso, “é admissível a ação declaratória ainda que tenha ocorrido a violação do direito” (art. 4º, parágrafo único, CPC).
[89] Vide capítulo 4.1, adiante.
[90] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2. ed., Coimbra: Almedina, 1998, p. 496.
[91] MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdição no Estado Contemporâneo. Estudos de Direito Processual Civil. Homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz de Aragão. Coord. Luiz Guilherme Marinoni. São Paulo: RT, 2005, p. 58.
[92] MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdição no Estado Contemporâneo. Estudos de Direito Processual Civil. Homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz de Aragão. Coord. Luiz Guilherme Marinoni. São Paulo: RT, 2005, p. 59.
[93] ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, p. 532.
[94] MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdição no Estado Contemporâneo. Estudos de Direito Processual Civil. Homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz de Aragão. Coord. Luiz Guilherme Marinoni. São Paulo: RT, 2005, p. 58. 66.
